La consulta previa en proyectos

admin marzo 3, 2012 Comentarios desactivados en La consulta previa en proyectos

 

 

 

 

 

 

 

 

Luis Fernando de Angulo

Director Académico, Instituto de Hidrocarburos, Minas y Energía, Universidad Sergio Arboleda

La ausencia de reglamentación amenaza el ejercicio de un derecho y los proyectos estratégicos del país. La práctica actual de la consulta termina generalmente en una negociación económica para suplir una carencia que no guarda relación con el proyecto o actividad consultada.

La consulta previa con comunidades indígenas y afrodescendientes, a pesar de su incuestionable valor ético, se ha convertido en un obstáculo para el avance de muchas iniciativas y proyectos de todos los sectores. Y no es que a cambio se hubiera obtenido mayor protección a la identidad  y sostenibilidad de las comunidades. La polarización y desarreglo institucional alrededor de la consulta no se compadece con el origen y el espíritu de los tratados y de los autores de la Constitución.

La consulta previa como un medio de participación y protección de las minorías étnicas está consagrada en el artículo 330 de la Constitución Nacional y en el convenio 169 de la OIT, adoptado y ratificado por Colombia, que dice en uno de sus apartes: “… consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.

Y agrega más  adelante, en el literal 2) del mismo artículo: “… Las consultas llevadas a  cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

 

En la mayoría de los casos, la consulta  es un proceso polarizador, que termina en una negociación económica.

Un vacío reglamentario

 

A pesar de ser una actividad compleja que se refiere al ejercicio de un derecho fundamental y a que incide en la suerte de comunidades y en la economía nacional, la consulta previa no ha sido reglamentada por el Congreso. No contamos con una norma superior que organice y establezca el ámbito de aplicación, las formas, los procedimientos, los mecanismos de resolución de diferencia, los criterios de representatividad y legitimidad de quienes concurren a las consultas,

En consecuencia, el vacío de reglamentación se ha suplido con abundante jurisprudencia, sin llenar  necesariamente los vacíos reglamentarios, pero sí determinando líneas de interpretación y definiendo el alcance de este derecho y la manera de llevar a cabo la consulta. No cabe duda de que la Corte ha sido firme en la defensa del espíritu de la consulta y de las comunidades que han acudido a ella cuando han sentido vulnerado su derecho.

Vale la pena destacar algunos principios y orientaciones en que la Corte ha sido reiterativa en que la consulta previa debe asegurar:

• Que las comunidades tengan un conocimiento pleno sobre los proyectos de exploración y explotación y los procedimientos y actividades que conlleva su ejecución.

• Que la comunidad comprenda los impactos de todo orden, positivos y negativos, a los que puede estar expuesta y las consecuencias que estos pueden conllevar para su subsistencia y cohesión.

• Que  la comunidad y sus representantes puedan valorar “… libremente y sin interferencias extrañas…”  las ventajas y desventajas de los proyectos.

• La comunidad debe tener una participación “… activa y efectiva” en las decisiones que las autoridades deban adoptar.

• Y finalmente dice la Corte: “Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad…” y debe ser objetiva, razonable y proporcionada con la finalidad  constitucional de “… proteger la identidad social, económica y cultural de la comunidad indígena”.

• En todo caso, se deben mitigar, corregir o restaurar los efectos “que las medidas de la autoridad produzcan…”.

Hay que preguntarse si los procesos de consulta en general se parecen a lo que el convenio de la OIT establece, a las aspiraciones de los constituyentes y a los dictados de la Corte Constitucional. La respuesta, salvo notables excepciones, es no. La práctica actual de la consulta dista de lo citado arriba, y cada vez más es un proceso polarizador, sin mediador, facilitador o árbitro, carente de reglamentación clara, mecanizado, que en la mayoría de los casos termina generalmente en una negociación económica para suplir una carencia que no guarda ninguna relación con el proyecto o actividad consultada.

La primera gran diferencia entre lo que dispone la Corte y el Convenio 169 y lo que está ocurriendo en la práctica es que se supone que la consulta, por ser el ejercicio y la garantía de varios derechos fundamentales, es un proceso orientado y dirigido por la autoridad: en este caso por el Ministerio del Interior, que representa a las entidades interesadas. Sin embargo, en la práctica las empresas, por acción o por omisión de esas instituciones, asumen generalmente la gestión de la consulta.

La autoridad participa en la mayoría de los casos como un garante del proceso y también certificando la presencia o ausencia de comunidades indígenas o afrodescendientes. Sin embargo, no es quien consulta, no ejerce el papel de autoridad al cual se refiere la Corte Constitucional. Al encontrase en un proceso de consulta, empresas y comunidades carecen de árbitro o de mediador, de quien tome decisiones “… desprovistas de arbitrariedad”.

Al Ministerio del Interior no lo han dotado de los recursos económicos, técnicos y logísticos para sostener y atender los requerimientos de las consultas de todo el país, menos aún en medio del boom minero y petrolero. En realidad, es un tema de decisión política sobre la manera como se trasladan al territorio las relaciones entre la autoridad nacional y la autoridad del territorio indígena o afrodescendiente.

Del lado de los proyectos hay, por supuesto, amplio margen de mejora. Cuando la OIT y la Corte Constitucional indican que la consulta debe hacerse de buena fe y que las comunidades puedan comprender cabalmente los proyectos, significa que estos tienen  que superar la asimetría de información y conocimiento sobre, por ejemplo, minería y petróleo, sobre la forma como representamos la realidad en mapas y diagramas  y sobre la manera como valoramos los recursos naturales. La comprensión de las iniciativas es un reto que les corresponde asumir a la autoridad y a las empresas.

Ha sido frecuente la  escena de técnicos desfilando con susestudios, hojas de cálculo y representaciones de la tierra  para presentar proyectos a comunidades indígenas, sin que se observen esfuerzos para que la comunidad asimile y comprenda  la información.

 

La reglamentación de la consulta previa es un paso esencial para la seguridad jurídica. 

Las garantías 

 

Es necesario, como bien dice la Corte Constitucional, que la consulta esté desprovista de interferencias extrañas y que la comunidad pueda valorar libremente los impactos de un proyecto. Esta consideración es igualmente válida para las empresas y para los representantes de la autoridad.

No obstante, la realidad es que la consulta, cuando ella ocurre en zonas de presencia de grupos armados, se desvirtúa en su naturaleza de ejercicio libre del derecho de participación. En numerosas ocasiones, los líderes de comunidades han sido amenazados por la guerrilla para ejercer así una forma de control territorial. Líderes indígenas han sido asesinados por aceptar que la fuerza pública acompañara la ejecución de un proyecto. En otra ocasión, otro líder fue asesinado por no hacerlos partícipes de acuerdos económicos con una empresa.

No deja de ser paradójico que la extracción ilegal de oro y la explotación ilegal de maderas, además de sus efectos corrosivos y depredadores, gocen de las garantías ofrecidas por los grupos armados, y las comunidades amenazadas, por supuesto, no están en condiciones de exigir que se les consulte.

La reglamentación de la consulta es, por lo tanto, un paso esencial que el Gobierno debe acometer para poder ofrecerles seguridad jurídica y garantías en sus derechos a muchas comunidades. La ley que la reglamente tendrá que ser consultada, lo que en sí mismo será un reto político complejo. Sin embargo, debe ser una oportunidad para establecer otros escenarios de diálogo que complementen y, si se quiere, “alivien”  las consultas de proyectos.

Posiblemente, la consulta es el único recurso de poder al alcance de muchas comunidades para llamar la atención del Estado. Se le está pidiendo a este instrumento que resuelva la amplia agenda de inatención a las minorías étnicas, lo que coloca como moneda de negociación los proyectos e iniciativas de interés nacional.

Si la única comunicación entre el Estado y las comunidades es la consulta, podemos esperar más de lo mismo. Si por el contrario,  el Estado se moviliza para cumplir con sus obligaciones con comunidades extremadamente vulnerables, seguramente daremos un salto cualitativo y la consulta no será el escenario donde las comunidades se juegan sus únicas cartas.

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