Los tratados de inversión: aliados del inversionista extranjero

admin marzo 2, 2012 Comentarios desactivados en Los tratados de inversión: aliados del inversionista extranjero

Bernardo P. Cárdenas Martínez (Socio)

Santiago Bejarano (Abogado)

Cárdenas & Cárdenas Abogados

La estabilidad jurídica que ofrecen los tratados de inversión en un marco estatal favorable a la inversión extranjera es una garantía para las empresas y una ventaja comparativa para el Estado.

 

El sector minero ocupa el segundo lugar como receptor de inversión extranjera en Colombia, después del sector de los hidrocarburos. Bajo el esquema que estableció el Código de Minas, los inversionistas extranjeros tienen acceso, en igualdad de condiciones con los inversionistas nacionales, a la obtención de concesiones mineras.

El contrato de concesión en materia minera pone de presente una doble función del Estado frente al inversionista que accede al derecho a explorar una porción del territorio nacional y explotar los recursos del subsuelo, que pertenecen al Estado: el Estado no solo es su contraparte contractual, sino que además tiene la función de regular la actividad del inversionista extranjero.

Esta doble función significa para el inversionista una mayor necesidad –y dificultad– de garantizar la estabilidad jurídica de su inversión. El inversionista requiere, en principio, protegerse de dos situaciones: (1) la indebida utilización de los poderes exorbitantes del Estado y (2) la futura regulación estatal que afecte gravemente su inversión.

Frente al segundo de los riesgos, en Colombia se crearon, a través de la Ley 963 de 2005, los contratos de estabilidad jurídica, que permiten a los concesionarios mineros acceder a la estabilidad de normas determinantes de su inversión, con las condiciones relevantes: el requisito de que la inversión supere los 7.500 s.m.m.l.v (aprox. US$2,2 millones), la necesidad de efectuar una inversión adicional, nueva o complementaria, el pago de una prima a favor del Estado y la duración máxima de veinte años del contrato de estabilidad jurídica.

Por la dificultad para su otorgamiento y suscripción, desde la vigencia de la ley solo se han suscrito 66 de estos contratos, ninguno de ellos con empresas dedicadas exclusivamente a la minería. En cualquier caso, estos contratos no protegen al inversionista frente a actuaciones arbitrarias, no-regulatorias, del Estado.

La necesidad de garantizar la estabilidad jurídica ha sido, en gran parte, el motor detrás de la suscripción de instrumentos internacionales en materia de inversiones, que han buscado crear un clima favorable para la inversión extranjera en los países en vías de desarrollo, tan criticados por sus cambios regulatorios y sus decisiones gubernamentales. Desde los setenta, se ha visto mundialmente una proliferación de los Tratados Bilaterales de Inversiones (TBI) y de los Tratados de Libre Comercio (TLC), que incluyen capítulos sobre inversiones. Con la adecuada estructuración de una inversión extranjera, puede mitigarse el riesgo que implica suscribir un contrato con el Estado, en su doble condición de contraparte y regulador.

Colombia no ha sido ajena a esta tendencia mundial; hoy están vigentes nueve TBI (con Chile, Perú, Bélgica, Suiza, España, el Reino Unido, India, Japón y China) y varios TLC que comprenden protecciones a las inversiones extranjeras (con Canadá, México, El Salvador, Guatemala y Honduras, Chile y Cuba).  ¿Qué tipo de protección ofrecen estos instrumentos y cómo puede beneficiarse de esta el inversionista extranjero en el sector minero en Colombia?

Alcance de los TBI y los TLC

Sin entrar a distinguir los rasgos particulares de cada instrumento internacional, los TBI  y los capítulos de Inversión de los TLC contienen generalmente las siguientes protecciones para las inversiones de los nacionales de los Estados con los cuales Colombia ha celebrado estos acuerdos:

(i) La garantía de que el Estado dará un tratamiento justo y equitativo a la inversión y de que dará plena protección y seguridad a la inversión, prohibiendo medidas arbitrarias o que menoscaben la inversión; (ii) la garantía de trato nacional y de la nación más favorecida; (iii) la garantía de libre repatriación de las utilidades que se obtengan de la inversión; (iv) la garantía de que no habrá expropiación, directa u indirecta, sin la adecuada compensación y por motivos de utilidad pública únicamente; y (v) la oferta y el consentimiento del Estado para resolver las disputas a través de arbitraje internacional, generalmente ante el Centro Internacional para el Arreglo de Disputas sobre Inversiones (órgano del Banco Mundial), un mecanismo ágil y eficiente, cuyos laudos –con notables excepciones en América Latina– han sido cumplidos voluntariamente por los Estados.

Tribunales arbitrales internacionales han admitido reclamos bajo tratados de inversión por cambios regulatorios o por ejercicio inadecuado de facultades exorbitantes del Estado que amenazan o menoscaban la inversión.

En el caso LG&E c. Argentina, por ejemplo, el tribunal arbitral encontró que se había violado el TBI firmado con los EE.UU. al modificar el marco legal que atrajo la inversión en el sector de hidrocarburos (gas). El tribunal tomó decisión similar en el caso CME c. República Checa, cuando sostuvo que se había violado el estándar del trato justo y equitativo por el fracaso del Estado de promover un régimen regulatorio estable, conforme a las representaciones que había hecho el Estado y sobre las cuales había actuado el inversionista.

Por su parte, en el caso Siag c. Egipto, el tribunal arbitral encontró que se había violado la prohibición a medidas discriminatorias y arbitrarias cuando el Estado expropió, al cancelar un contrato por el supuesto incumplimiento de este, una inversión hotelera en el Golfo de Aqaba. Finalmente, en el caso ADC c. Hungría, el tribunal encontró que la expedición de nuevas regulaciones aeroportuarias había menoscabado a tal punto la inversión de ADC que existía una expropiación directa.

 

Colombia no ha sido ajena a a la proliferación de los TBI y los TLC.

 

La protección

No obstante lo anterior, hay que tener en cuenta que no todos los reclamos son admisibles bajo un TBI o capítulo de Inversión de un TLC. Los inversionistas extranjeros necesitan, por regla general, tres elementos para acceder a la protección de un tratado y acudir al arbitraje internacional.

En primer lugar, deben tener una “inversión” bajo la definición del tratado relevante. En el sector minero, donde la inversión se consolida a través de un contrato de concesión y donde el destino final de esta es el territorio de Colombia, por regla general existe una “inversión”; concretamente, la mayoría de los acuerdos incluyen de modo expreso los contratos de concesión para la exploración y explotación de recursos naturales dentro de la definición de “inversión”.

En segundo lugar, el inversionista debe ser un “nacional” del Estado que ha celebrado el tratado aplicable con el Estado colombiano. Bien es sabido que para celebrar un contrato de concesión minera se requiere que el inversionista extranjero constituya una sucursal colombiana o un vehículo de inversión colombiano. En estos casos, la mayoría de los acuerdos abarcan la noción de “control” extranjero, lo que plantea la necesidad de sopesar el beneficio de utilizar vehículos de inversión constituidos en paraísos fiscales frente al de acceder a la protección internacional bajo estos instrumentos.

Finalmente, se requiere que la disputa sometida al conocimiento del tribunal arbitral “surja directamente de una inversión”. Cumplidos estos requisitos, y frente a la violación eventual del Estado de sus obligaciones bajo un tratado de inversión, el inversionista extranjero está facultado para presentar su demanda frente al Estado ante un tribunal arbitral internacional.

 

Interpretación

Si bien esta es una herramienta valiosa, los tribunales arbitrales han dado un cierto giro en protección de la facultad soberana de los estados de expedir regulación. Por ejemplo, en el reciente caso Paushok c. Mongolia, se negó que el Estado hubiere violado el tratado aplicable, a pesar de expedir regulación que resultó sorpresiva y excesiva, y que afectó a un inversionista en el sector minero. Por lo tanto, hoy se plantea la pregunta de la efectividad de los acuerdos bilaterales de inversión para garantizar la estabilidad jurídica. El consuelo para los inversionistas extranjeros es que por lo general se ha favorecido y protegido a los inversionistas.

La experiencia latinoamericana ha puesto en tela de juicio el sistema, con los incumplimientos de Argentina a sus laudos y la reciente denuncia de Bolivia y Venezuela a la Convención de Washington. Aún es prematuro saber qué va a suceder con los arbitrajes de inversión que se inicien contra Colombia, pero la actitud favorable del Estado frente a la inversión extranjera durante la última década pronostica el éxito del sistema como mecanismo de protección a las inversiones extranjeras en el sector minero.

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